海南凯立胜诉之后

（作者：北京大学法学院金融法研究中心 冰之）

如何摆脱赢了官司赔了上市的困境　　经过漫长而艰难的诉讼过程，海南凯立公司终于在这场证券市场最为著名的行政诉讼中胜诉，当然可喜可贺。但是，北京市高级人民法院终审所维持的一审判决，只是要求证监会恢复对凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内做出决定，凯立公司要求撤销证监会做出的认定其财务会计资料不实、不符合发行上市条件的结论的诉讼请求，法院予以驳回。因此，凯立公司最终是否能够上市的问题，仍然没有解决。历经艰辛之后，凯立公司的上市之路仍然充满了不确定性。　　如果证监会在恢复核准程序之后，做出核准凯立公司股票发行的决定，当然皆大欢喜。但是，简单地批准凯立公司股票发行，违背了证监会保护投资者的职责：证监会必须依照法定条件核准凯立公司的股票发行申请。因此，假设证监会仍然认为凯立公司的股票发行申请不符合条件，分析一下在现有的核准程序中证监会不予核准的权力有多大，是一个有意思的问题，也是分析中国股票发行程序的一个有趣视角。　　本文试图从法律规范的角度来分析这个问题，以及在不同情况下，凯立公司的救济途径。

凯立能获国家赔偿吗？ 　　凯立公司从１９９８年２月报送了申请发行股票的预选材料之后，直至１９９９年才从证监会的证监发（１９９９）３９号文中得知被取消发行资格的消息，然后在２０００年７月向北京市第一中级法院提出诉讼，并在２００１年７月５日，才最终赢得了诉讼。据报道，在这漫长的３年中，上市融资受挫使得凯立公司的主营业务——高速公路建设受到很大影响。这很可能会影响公司的整体业绩。 　　证监会恢复对凯立公司股票发行的核准程序，出于保护投资者的目的，必然要求凯立公司重新报送新的股票发行申报材料，而不能使用１９９８年申报的预选材料。但是，如果凯立公司报送的最新申报材料，从表面上就不能满足有关法律所规定的发行股票条件，例如连续３年盈利等要求，证监会当然有权直接不予核准凯立公司的股票发行申请。问题在于，凯立公司这３年业绩的下滑，也许很大程度上是因为证监会没有及时履行行政职责所造成的，那么，凯立公司是否可以据此再次诉讼证监会，要求获得国家赔偿？ 　　从理论上来说，证监会退回凯立预选申请材料的行为已经被法院裁定违法，如果凯立公司认为该违法行政行为侵犯了自己的财产权利，当然可以提出国家赔偿的请求。但是，从我国司法实践来看，国家赔偿一般只赔偿实际损失，而证监会违法退回预选申请材料给凯立公司的行为，基本上没有直接损失，而是由于时间拖延造成的间接损失。对于间接损失的赔偿请求，我国国家赔偿的司法实践一般不予支持。　　即使凯立公司报送的新申请材料表面上符合了发行上市的条件，证监会也仍然有可能不予核准。本文在下面分别讨论几种可能的情况。 　　证监会在初审阶段能不予核准吗？ 　　在一审和二审中，法院都承认证监会在受理申请之后，有权必须做出核准或者不予核准的决定。但是，还不明确的就是，证监会在什么阶段可以做出不予核准的决定？假设证监会在初审阶段，聘请了有关专业机构，做出凯立公司财务资料不实的结论，然后证监会是否有权不经过发行审核委员会（以下简称：发审委）的审查，就直接对凯立公司的股票发行申请做出不予核准的决定？ 　　２０００年的《中国证监会股票发行核准程序》要求中国证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在３０日内将初审意见函告发行人及其主承销商。而主承销商自收到初审意见之日起１０日内将补充完善的申请文件报至中国证监会。从这些表述来看，证监会在初审阶段的权力应当仅仅是形式的审查权，即对发行申请人的申请材料的信息披露是否完备、符合要求做出判断，而非对信息披露的真实性进行审查，因此，从理论上来说，在初审阶段，证监会只能要求申请人补充完善申请文件，而没有权力直接做出不予核准的决定。 　　但是，在北京市高级人民法院做出的二审判决中，对证监会在初审阶段行使的这种实质审查权本身，法院并没有质疑，并且从判决书中上下文的推断，法院甚至是认可了证监会在初审阶段的这种审查权。例如，在二审判决书中，法院认为“中国证监会严格依照《公司法》和《证券法》审查发行股票的企业是否符合发行条件，是法律赋予其对证券市场进行监督管理的职责”，法院只是判决证监会在这里所做出的“凯立公司前３年利润虚假”的认定未经专业部门审查确认，因此认定事实证据不充分。 　　因此，如果证监会在初审阶段依据专家意见直接不予核准凯立公司的申请，法院在凯立公司的新诉讼中恐怕还必须对证监会在初审阶段是否具有实质审查权做出判决。

如何摆脱赢了官司赔了上市的困境 　　按照二审法院的判决，证监会在对财务资料所反映的利润是否客观真实做出认定时，如果涉及到是否符合国家统一的企业会计制度，存在有疑问的，证监会应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料进行审查确认。在恢复核准的过程中，如果证监会请求财政部对凯立公司财务资料是否符合企业会计制度做出认定，对财政部的认定，大家不会有技术上的争议，因为其是企业会计制度的制订者（当然，如果凯立公司认为财政部做出的这个认定违反了财政部自己制定的企业会计规范，也可以对其滥用职权提出行政诉讼）。　　但如果证监会提供的是另一个注册会计师的报告，认定凯立公司的财务会计资料不实，从而据此不予核准凯立公司的发行申请，凯立公司有何救济途径？从理论上来说，凯立公司当然不能直接对该注册会计师提出行政诉讼（当然，可以探讨是否可以提出民事侵权诉讼的可能性），但是，对证监会的不予核准决定，凯立公司还是可以提出行政诉讼的。 　　在这个时候，法院会面对两个专业机构对凯立公司财务会计信息做出的截然不同的判断：一份当然是凯立公司发行申请材料中的财务审计报告，该报告认定凯立公司的财务状况符合发行股票的条件；另一份是证监会委托注册会计师出具的凯立公司会计资料不实的报告。面对两份同样有资质的专业机构出具的内容截然相反的报告，法院如何取舍？ 　　法院能否以这是证监会自由裁量权的范围，从而拒绝审查证监会的不予核准决定？显然，这种做法过于武断，至少不能因为该注册会计师为证监会所委托，就认定其做出的职业判断比凯立公司自己委托的注册会计师高明。法院在这里必然需要对争议中的会计问题做出自己的判断（当然，这种判断可以咨询财政部，也可以委托其他专业机构做出）。因此，法院必然要对该争议问题做出审理，而不能诿之于行政机关的自由裁量范围而不予审查（笔者认为，对于会计信息真实性的审查是一个适用会计准则的问题，不属于证监会自由裁量的范围）。这也是本文做者在另一篇文章中认为二审法院没有实质解决争议问题的理由：因为问题最终仍然会回到法院来。 　　发审委的做用 　　按照《证券法》的规定，发审委负责审核股票发行申请，因此，在核准程序中，发审委具有审核权。按照国务院颁布的《股票发行审核委员会条例》，发审委的委员依照法定条件审核股票发行申请，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。 　　但是，需要注意的是，发审委本身的审核决定并不能否定股票发行申请，“依据发行审核委员会的审核意见，中国证监会对发行人的发行申请做出核准或不予核准的决定”。也就是说，最终是否核准发行股票的权力仍然在证监会的手上。因此，就存在４种可能的组合：（１）发审委做出了通过的审核决定，证监会也做出了核准发行的决定；（２）发审委做出了通过的审核决定，但是，证监会做出了不予核准的决定；（３）发审委做出了不予通过的决定，证监会也做出了不予核准的决定；（４）发审委做出了不予通过的决定，但是，证监会做出了核准的决定。 　　第一和第四种情况，发行申请人都获得了核准，因而不会提出异议（投资者如果受有损失，能否提出行政诉讼，本文暂不讨论），而在第二和第三种情况下，发行申请人都有可能提出诉讼，本文分别予以讨论。 　　１．在发审委做出了通过决定，而证监会不予以核准的情况下，证监会在行政诉讼中面临非常大的举证责任。因为，在法律上，审核发行申请的权力在发审委，证监会要推翻发审委的审核决定，必须有极为充分的理由，例如，证监会掌握了发行申请人弄虚做假的确凿证据等，才会得到法院的支持，否则很有可能会被认定为是滥用职权。 　　２．在发审委做出了不予通过的决定，而证监会也不予核准的情况下，证监会在诉讼中就会面临非常轻松的举证责任，因为既然发审委做为法定的审核机关，做出了不予通过的审核决定，证监会依据发审委的决定做出不予核准的决定，依据应当说是充分了。　　因此，我们可以得出结论：发审委除了具有审核的功能外，其另一个做用是减轻证监会在诉讼中的举证责任。 　　发审委的审核决定 　　尽管证监会依据发审委的不予通过决定做出不予核准的决定，可以减轻证监会的举证责任，但是还需要追问的，就是发审委的不予通过决定是否也要受到司法的审查？　　对于发审委审核决定的可诉性，有关法律没有明确规定。《股票发行审核委员会条例》中明确规定的是“发审委委员依法履行职责，独立发表审核意见并享有表决权，不受任何单位和个人的干涉”，显然，对于发审委委员个人，如果不存在严重违法行为，申请人无法提出诉讼（其实在无记名投票的情况下，也无法追究个人责任）。但是，发审委是通过发审委会议履行职责的，发审委会议的决议是否能够摆脱司法的最终审查呢？ 　　需要注意的是，按照证监会发布的《股票发行审核委员会关于首次公开发行股票审核工做的指导意见》，“经审核，发审委委员认为公司不符合上述规定、不符合首次公开发行上市条件、信息披露严重不合规或做出公司不适宜发行上市的判断，可以对其发行申请投反对票，并应在发言中充分发表意见”，则发审委的审核其实是实质性审查（鉴于发审委委员多为兼职的社会人士，赋予该机构这么大的实质审查的权力是否适当，还值得进一步研究）。　　从法治的基本原则来说，法律只要没有做出明确的否认，应当认为这种权力的行使也在司法的审查范围之内为当。 　　我们在上面假设了多种证监会可能做出不予核准凯立公司股票发行申请的情况，同时也探讨了相应的救济手段。 　　打赢一场诉讼非常不容易，特别是在民告官的官司中。但是，在凯立诉中国证监会的案子中，由于法院的判决没有解决实际问题，因此，也许凯立公司今后不得不重新踏上漫长的诉讼征程。 　　不幸的凯立公司，但愿它能避免本文所假设的这些情况。