独立董事的制度缺陷

    独立董事的引入可以说是中国证券市场不得已的事情，中国股票市场的一个显著特征就是问题成堆，从最初的琼民源到红光实业、郑白文到银广夏、蓝田股份，市场上弄虚作假成风，广大中小投资者利益伤害严重，对于这些问题的一个主要解释就是中国上市公司的治理结构不完善，国有股的一股独大和监管不力，形成“内部人控制”。一个证据就是1998年我国上市公司中内部人控制制度(即内部董事人数/董事会成员总数)为100％的有83 家，占样本数的20.4％；50％以上的公司占78.2％；在所选530家样本上市公司中，董事长和总经理由一人兼任的有253 家，占样本总数的47.7％。可以说，董事会实际上很大程度掌握在内部人手中。这样完善公司治理机构就是改善目前困境的现实选择，基于我国上市公司的现实状况，引入独立董事被认为是解决问题的一剂良药。

    另一个方面的原因就是，目前独立董事在公司治理机构中的普遍运用，经合组织在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62％，英国34％，法国29％。而《财富》杂志则显示，美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事高达9人。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事；美林集团董事会由16位董事组成，其中11位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。在国际公司治理机构趋同的形式下，中国的监管者引入独立董事就是必然的选择。所以中国证监会在去年8月16日发表了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司应当建立独立董事制度，之后又与清华大学举办了独立董事资格的培训班，独立董事正式引入我国上市公司的治理机构中。基于委托－代理带来的公司治理问题，导致了世界上近些年出现了公司治理结构趋同，就连日本企业也在向引入独立董事制度转变，但是安然事件的出现，使日本很多企业家对这种制度的可靠性产生了怀疑，但是我们又能有更好的办法吗？尽管这样，就当前我们的独立董事制度而言，作为一项完善公司治理结构的制度安排，还是有其天生的缺陷的，我们认为至少有几个问题值得商榷。

    独立董事的独立性

    对倡导独立董事制度的人来说，其好处就是它的独立性，认为独立董事作为“外部人”能够站在公正的立场为公司服务，不代表任何一方的利益，这样有利于“制衡”大股东的“内部人控制”问题，特别是在国有股一股独大控制董事会的情况下。但是这一构想是很难有成立的基础的，我们知道，公司中的董事会是由股东选择来代表股东在公司中的利益的，他和股东之间是一种基于“信托”关系的授权行为，代表股东行使对公司重大决策权和领导总经理对公司的经营等等，董事是代表股东利益的，而董事会和总经理之间是委托—代理关系。经理人受董事会委托经营公司，并最终为股东的利益工作。但是从经济学的“经济人”原理知道，人总是想使自己的利益最大化，这才会有股东－董事－经理人之间的利益冲突。因此独立董事和股东之间的信托没有基础,他受谁的“信托”行使权力，在独立董事的聘请过程中这种关系就会没法体现，因此独立董事要么是不能独立，要么是独立了但是不能“董事”，在这种情况下，独立董事最终的选择结果是不独立。因此，独立董事的独立性是值得怀疑的，这也是独立董事目前运用中存在问题的重要原因。

    独立董事的道德风险

    无论是外部董事也好，内部董事也好，他们工作的动机都是在一定的约束下使自己的利益最大化。对于一般的内部董事而言，股东对他的约束是很明显的，但是外部董事呢？他如果在董事会中不代表任何股东说话的话，只有为自己说话，指望他能够站在公正的或者说独立的立场为公司工作，这是不可能的。因为，经济行为不是一个道德原则能够约束的，在“经济人”动机的驱使下，对他约束的减少，他为自己的利益工作的动机就会增大。董事会其实在公司治理结构中就是不同股东之间在对公司利益上的一个相互博弈的场所，独立董事在这种利益博弈中的利益代表不能体现，最终的结果就是代表自己的利益或者当“和事佬”；另一方面，就算独立董事真正能够独立，那么他和内部董事之间，以及他与公司股东之间的信息不对称是相当严重的，至少股东与独立董事之间比与内部董事之间的信息不对称要严重。在这种情况下，很容易产生独立董事的道德风险问题，某些股东就会利用这种信息不对称来收买独立董事在董事会中为他的利益说话，借用管制经济学上“管制俘虏”的概念，我们的独立董事很容易成为某些股东俘虏，而最终使其成为“内部董事”！而在对独立董事进行“俘虏”的过程中，大股东由于在公司中的信息优势和权利优势，具有比中小股东更多的利益驱使和可能性，这就更加大了大股东和小股东之间的利益制衡；或者独立董事为了自身的利益和内部董事“共谋”，侵害公司和其他股东的利益。从实际运作来看，独立董事之所以没有能够很好地履行自身的职能，和这种道德风险问题有很大关系。

    独立董事的激励问题

    在现代公司的所有权和经营权分离的情况下，经理人和股东之间的利益分歧在很大程度上和对经理人员的激励有关，造成经理人员的“偷懒”动机和背离公司目标。就我国的企业而言更是存在严重的“激励不足”，但就证券市场发生的一些事件看，比方说大股东与控股上市公司之间的不平等关联交易，将上市公司当作“提款机”等等，并没有体现出这种“激励不足”问题，相反经理阶层反到被大股东所“垄断”的董事会牢牢控制，才会出现中小股东的利益受到侵害的问题。因此我们的问题不是一般意义上的“内部人控制”问题，而是公司的经理阶层被大股东所控制。在这种情况下，独立董事就被指望能够制约大股东的这种利益侵害行为，制度的制定者希望他能够代表小股东的利益或者公司利益（公司利益除了包括股东各自的利益之外，笔者认为至少还包括公司员工和利益相关者的利益）。问题是，独立董事同样面临着如何激励的问题？显然，让他们不拿薪水是不太可能的，特别是这些董事和公司没有太多利益关联的情况下，薪水可能就是他们为公司努力工作的最主要的“驱动力”，不进行“激励”不符合经济学基本原理；如果拿薪水太少，他们不会有努力工作的动机，其在董事会中的作用会减少；如果拿薪水太多，又会在一定程度上使这种“职务”成为很有价值的资源，而薪水最终肯定是由公司出，不可能由某些小股东或者别的方式体现，正所谓“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，独立董事在履行职能的时候很可能就会迎合董事会大多数成员或者经理阶层的口味而丧失独立性、公证性、科学性。从某种意义上讲，对独立董事的激励比对公司中其他人员的激励更为困难。

    独立董事的作用问题

    按现在的理解，相对于内部董事而言，独立董事更能够站在比较客观公正的立场上，促进公司遵守良好的治理守则。一般来说，独立董事制度有利于改善上市公司治理结构，提高上市公司质量；有利于加强公司的专业化运作，提高董事会决策的科学性；有利于强化董事会的制约机制，保护中小投资者的权益；有利于增加公司信息披露的透明度，督促上市公司规范运作。但是这恐怕只能是制度设计者的一厢情愿而已。依照Baysinger和Butler(1985)对董事会所作的规范分类：任何一个董事都将履行执行(Executive)、工具(Instrumental)和监控(Monitoring)这三种功能中的一种，独立董事也就是外部董事，由公众董事、专家董事、私人投资者和其他独立的决策者组成，这些董事很明显适合做公司业绩的独立监督人。因此，就算独立董事能够真正履行职责，其主要也是体现在对内部董事的监控上，但是这种监督是基于西方（英、美）公司治理结构的“一元制”模式，股东大会下只设董事会，董事会具有决策和监督双重功能，独立董事的引入是为了加强董事会的监督能力，目的是防止公司中的“内部人控制”。但是我们国家的公司治理结构是采用大陆法系国家的“二元制”模式，在股东大会下设有监事会行使监督功能，就监事会的实际作用来看，可以说完全没有达到预期的效果，这样独立董事的监督作用很值得怀疑。相互职能的重叠只会增加成本、降低效率。在对公司的投资决策上，由于独立董事都具有“兼职”的性质，而且我们的独立董事绝大多数属于“学院派”董事和“名人董事”，他们大多不具备相当的企业或商业阅历及市场敏感性，再加上受制于知识和时间的局限，他们顶多只能从程序的合理性上作一些评判。所说的决策的科学性及专业性恐怕就会勉为其难。《商业周刊》近期的文章说，就安然事件来看，虽然只是个极端，但独立董事的监督作用却受到了日本企业的质疑，佳能公司主席Fujio Mitarai就认为日本的企业应该从新审视美国的独立董事制度。中国又何尝不是呢？