对控制人的有效监督——*ST长控案引发的法律思考

（作者：北京市铭达律师事务所 何其刚）

*ST长控（600137）发布公告称：10月24日，成都市中院下达《刑事判决书》，对四川泰港实业（集团）有限公司（以下简称“川泰港”）、刘邦成、汤建海等涉嫌合同诈骗罪进行了判决。虽然被告中并没有*ST长控，但由于犯罪客体是*ST长控的财产权益关系，所以如果该判决书生效，*ST长控将被确认重创。　　又一家上市公司因一份刑事判决书的宣判而走向终结，使用这种简单而又严厉的手段治理我们尚待成长的资本市场，既显示了现实的监管水平，也体现了管理体制的复杂程度。

对刑事判决书的认识

由于该判决书并没有公开，只能从*ST长控大致是援引了判决书内容的表述来看，“川泰港等公司以非法占有贷款为目的，采取虚假重组长江控股的方式，控制和利用长江控股，是长江控股在违背其真实意思的情况下，为川泰港等多家公司的银行贷款提供担保。”　　这与《刑法》第224条关于合同诈骗罪的规定“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”是相吻合的，至于属于法律规定的五种具体情形中的哪一种就不得而知了。　　根据该判决，应该认识到两个问题。其一，川泰港等公司在与长江控股签订、履行合同的过程中，一直是有非法占有贷款的主观故意。或者讲，川泰港等的重组就是为了贷款或贷款担保；其二，川泰港等重组长控后成为实际控制人，其使长控做出的为其贷款担保的行为均是违反长控真实意思表示的。　　对第一点要讨论的是，重组究竟是目的还是手段，如何认定是为了重组而贷款还是为了贷款而重组，刘邦成等人在签订重组协议时的真实想法恐怕只有他自己才知道，但从法院的认定看，至少刘在履行重组协议时的确有为了贷款而重组的主观意图。　　就第二点来看，长控在重组后由川泰港等进行实际控制，那么在实际控制之后究竟是以托管人的意思为真实意思表示，还是以实际控制人的意思为真实意思表示，从法院判决来看，至少由长控担保贷款一事是实际控制人做出违反托管人真实意思表示的。　　既然造成了损失就应当有人为损失承担责任。无论如何，川泰港等都将随着判决的生效成为“阶下囚”。但是，在市场经济体制遍行全球的今天，是否可以多用遵循“自治”的民事规范而不是崇尚“秩序”的刑事规范来调整中国资本市场法律关系，多注重在事前和事中进行协议控制和有效监督，或事后通过诉讼进行责任的有效追究，以替代在犯罪客体受到实际侵害造成损失后对行为人进行刑事制裁。这样，才能从根本上提升我们把握和控制市场的能力。

当前重组应注意的问题

毋庸置疑，重组是当前上市公司甚至非上市公司用以调整行业结构、资产状况、债权债务、股权结构的一剂良方。从当前操作情况上来看，欲求得较好的重组结果至少应注意以下几点：

1、重组双方面对面。

面对面，指的是重组双方必须从多角度深层次了解对方情况。从*ST长控案来看，被重组的国有股对重组方川泰港等的实际履约能力、资产真实状况均不了解。川泰港等在青海中岩、大香格里拉、西藏华圣以及新香格里拉的资产都是有瑕疵的，而且该瑕疵状况足以导致资产的全部损失。另外，从重组目的看，被重组方无非就是希望川泰港等注入良性资产或生物和旅游概念，所以重组前对重组方川泰港等的重要资产状况进行审慎调查更加是必不可少的。　　川泰港等的信贷资产在重组前可能也有问题，公告上称，*ST长控共为川泰港等2亿多元的贷款进行了担保，但川泰港等仅为其提供2000万元资金。另一方面，川泰港等在青海中岩等项目中欠缴的土地出让金也仅1000余万元，而根据成都中院刑事判决书陈述，主要被骗资金尚在追缴中，那么川泰港等2亿多元的贷款去向就成为一个大问题，这在重组协议签署前应该会有迹象可查的。

2、重组应当支付对价，而不是拱手相让控制权。

当前有些上市公司求贤心切，总希望将自己扭亏无望的企业送给经营高手管理，所以在重组时更注重人的表面素质以及对未来的承诺等等。　　其实，重组协议的首要原则仍然是合同的对价给付。既然进行股权出让，就应当支付出让款，出让款的到位进间和比例应由重组协议明确规定，还要有明确的违约责任条款和诉讼处理方式。　　当前，由于国有股管理还等待国资改革的最终方案，但国有股管理人应当切实履行管理责任，确保股权出让的对价支付。

3、对上市公司控制人的有效监督。

本案最重要的一个问题就是上市公司实际控制人行为的监督。川泰港等利用*ST长控进行贷款担保被法院认定是“违背长控真实意思表示的”，尽管不能否认担保行为的合法性，但明确规定*ST长控可就担保部份进行追缴。那么川泰港在控制和利用期间就*ST长控在青海中岩等四个项目上所作的资产和股权置换是否“违背ST长控的真实意思表示”呢。这些涉及中小股东保护、上市公司治理结构的大事当然应当由未来修改后的《公司法》解决，目前只能通过做全做细重组协议来处理。但是，有消息称，《公司法》的修改由于没有主管部门而不能列入明年的修订计划，而作为程序法的《证券法》都在监管部门的主张下先行修订，那么作为实体法的公司法在未来又会被赋予何种修改原则，这都是中国证券市场尚不确定的问题。（证券时报）

本文版权属于