东方电子案试刀高法规定

    今年中秋之夜的月色，在上海闻达律师事务所律师宋一欣看来，格外皎洁。9月11日傍晚，作为曹小妹等7名投资者起诉东方电子证券虚假陈述民事赔偿案的代理律师，他收到了法院寄来的《民事裁定书》与《开庭通知》。　　“终于要开庭哩！”电话那头，宋一欣掩饰不住内心的兴奋。他告诉记者，《民事裁定书》是山东省高级人民法院在7月31日作出的，最终裁定东方电子案由青岛市中级人民法院管辖。据此，青岛中院发出《开庭通知》，安排曹小妹等七人的诉讼于9月23日上午在青岛开庭。　　而这时，距案件受理立案的今年2月8日，已过去7个多月。

开庭 一再延期

7个月前，谁曾想，一个本不该有争议的问题，却使得此案开庭时间一次次延期。　　早在今年2月21日，青岛中院就寄发传票，安排曹小妹等诉东方电子案于4月7日至14日开庭。　　2月27日，东方电子向青岛中院提交《管辖异议申请书》，认为该案的管辖地应在山东省济南市而非青岛市。　　3月31日，青岛中院决定延期开庭。　　根据最高法院今年1月9日发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简称《规定》），以及2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称《通知》），此类案件由省、直辖市、自治区政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。因此，山东境内有两家法院对此类案件有管辖权：一是济南中院；二是青岛中院。　　为明确两家法院的管辖权，山东省高院早在去年3月20日便作出“分片指定管辖证券民事赔偿案件的通知”，明确青岛中院管辖权涉及青岛、烟台、威海、日照、潍坊、临沂、东营地区。　　4月24日，青岛中院作出裁定———东方电子案管辖权在青岛。不料，东方电子在5月底通过青岛中院向山东高院上诉。　　“该案由青岛中院审理是毫无疑问的，被告之所以这么做，无非是策略性地用足法律所赋予的程序权利，尽量拖延开庭时间、拖过诉讼时效。”不少业内人士如此揣测。　　如今，山东高院的最终裁定结束了这场“战术拖延”。不过，宋一欣心中并不轻松，因为他知道，程序性问题虽得以解决，但对东方电子案而言，才只迈出第一步，还需要有足够的心理准备与耐心。

 　 交锋 暗战早已进行

案件虽尚未开庭，但原告与被告的较量早已上演，只不过，这是一场不见硝烟的暗战。　　3月初，此案的第一被告、上市公司烟台东方电子信息产业股份有限公司的委托代理人、北京华堂律师事务所组织业内专家，就该案的焦点问题展开讨论。　　上个月，全国20多位代理投资者进行证券民事诉讼的律师汇聚石家庄，探讨此类案件的相关问题。但让会议组织者始料未及的是，与会者的话题始终绕不开东方电子案。　　双方的争议主要集中在三大方面，尽管这只是针对本案而言，但它所折射的是最高人民法院相关司法解释在实践中的具体适用问题。

争论之一——上市公司应否成为被告

在北京华堂律师事务所组织的专家论证会上，不少专家认为，依据《规定》的前置条件，上市公司东方电子目前不宜直接作为被告。　　《规定》第六条称，“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼；符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”　　专家们认为，从现有材料来看，东方电子确实曾在财务信息披露方面存在重大会计差错。但是，证监会在对东方电子立案稽查后，至今未作出行政处罚决定。包括曹小妹等七人在内的众多起诉的投资者，依据的是烟台市中级人民法院1月17日作出的刑事判决书。　　而烟台中院这份“（2002）烟刑二初字第67号”《刑事判决书》，仅针对东方电子的三名原高管成员，而且在刑事判决书中也未认定东方电子构成公司法人犯罪。因此，依据《规定》中的前置条件，东方电子目前不应直接作为被告。　　对此，包括宋一欣在内的原告代理律师们都认为其不能成立。河北功成律师事务所律师薛洪增、北京齐致律师事务所律师刘英新认为，刑事判决书适用的罪名是编制虚假财会报表罪，犯罪人是东方电子原董事长、董秘和总会计师，虽然没有认定东方电子公司法人犯罪，但被刑事制裁的犯罪人所编制的虚假财务报表并非其自己或别的公司的，而是东方电子的。因此，东方电子存在虚假陈述行为是毫无疑问的，其作为虚假陈述责任主体也难逃其咎。《规定》中有关前置程序的条款并未要求民事诉讼的被告必须和刑事诉讼的犯罪人相等同，也没有要求刑事判决必须认定法人犯罪。　　有专家告诉记者，对于原告、被告双方产生这样的争议，并不令人意外。因为早在2002年初的《通知》颁布后，围绕着前置条件的性质，在学术界与实务界就一直争论不休。前置条件究竟是一种程序性前置（即只要有相应的行政处罚决定或刑事判决即可起诉，而不论具体内容），还是一种证据性前置（即只有针对被行政处罚决定或刑事判决认定的违法违规事实，方能提起民事诉讼），或是一种结论性前置（不仅提起诉讼的事由应是行政处罚决定或刑事判决认定的违法违规事实，而且被告也要完全拘泥于相关文书的受罚对象）？　　这位专家认为，从《规定》的通篇结构及具体条款分析，将中国证监会、财政部的行政处罚决定以及判决生效的刑事判决书作为前置条件，并将虚假陈述责任人分为五种情形十大类，规定了所承担的责任范围与大小，这样，实际上明确了前置条件的性质既是程序性的也是证据性的，却不是结论性的。　　他特别提醒记者注意《规定》的第五条：“因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。”条款中出现了“同一虚假陈述行为”与“不同虚假陈述行为人”的表述。由此分析，只要是针对同一违法事实，民事诉讼的被告不必与刑事判决、行政处罚的被处罚人相等同。这样有利于投资者起诉时选择被告，间接地起到震慑虚假陈述责任人的作用。

争论之二——揭露日或更正日到底是哪天

如果说上市公司能否成为被告的问题还容易找到“答案”的话，那么，关于此案中虚假陈述揭露日或更正日的问题，就更有点让人莫衷一是了。不仅原告与被告的意见不一致，即使在已经立案的上千起诉讼中，原告们采用的时间也五花八门。　　最高法院有人士指出，虚假陈述揭露日或更正日是此类案件因果关系的重要界定之日，也是损失计算起始的基准日。《规定》确立的是双重标准，即两者取其一。因为有的虚假陈述行为可能只存在更正日，而不存在揭露日。　　包括宋一欣在内的大多数原告律师选择了2001年9月14日作为虚假陈述揭露日。因为这一天，一家全国性的证券媒体发表了题为《东方电子：财务数据真实吗？》的投稿。文章从证监会调查东方电子入手，结合对公开材料的分析，对公司的财务状况提出质疑。　　有的原告律师则选择了2001年9月7日，这一天，东方电子发布《风险提示公告》，披露了其正在接受证监会调查的事实。不过，这份公告未涉及缘何受调查。　　还有原告律师选择了东方电子2001年10月15日发布的另外一份《公告》。这份《公告》首次承认“公司在信息披露、利润确认等方面存在一定问题”，但同时表示“有关新闻媒体对公司的报道属于自行推测”。　　而作为东方电子委托代理人的北京华堂律师事务所，其组织专家论证的结果，则坚持以东方电子《2001年度报告摘要》和《关于深交所对公司股票实行特别处理的公告》发布的2002年4月30日作为该案的虚假陈述更正日。　　专家们认为，2001年9月14日及此前后媒体发表的文章，都仅是对东方电子业绩或其财务状况的真实性提出怀疑或进行猜测，不宜将之确定为揭露日。因为公开揭露应该是对重大事件进行完整、准确、清楚、无误的揭示，并足以让一般投资者能够据此得出上市公司在某一重大事件方面存在虚假陈述的结论或判断。　　专家们还认为，此前东方电子发布的公告，仅说明公司存在一定问题，但并未明确问题是什么性质、是否属于重大事件，均不足以让一般投资者明确得出公司在有关“重大事件”方面存在虚假陈述的结论，因此也不宜确定为揭露日或更正日。　　“其实无论揭露日或更正日确定在哪一天，都会使得一些投资者丧失起诉权。双方坚持各自观点的要害，是因为有人计算过，如果这一日期越靠前，原告方就能得到最大程度的赔偿。”一位业内人士这样解释。　　与此同时，更多人士认为，之所以会出现这种“各说各话”的现象，是因为《规定》在这个问题上出现了“模糊空间”。这个问题不仅在东方电子案中存在，在其他的诸多证券民事赔偿案件中也同样存在。　　代理大庆联谊案的国浩律师集团（上海）事务所律师宣伟华称，关于揭露日或更正日的确定，由于《规定》讲得比较模糊，因此在实际操作中遇到了原告、被告和法院各有不同理解的问题。　　《规定》第二十条规定，“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”　　不少业内人士将对虚假陈述揭露日的质疑归结为两方面：一是揭露人的资格问题；二是揭露报道的真实性和公信力问题。　　这些人士认为，《规定》要求虚假陈述行为的揭露人是“在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体”，这是个十分不确定的概念。据统计，我国有近8000种报刊，但是这些报刊覆盖的读者群体数量、偏好、年龄、性别、文化素质等是不同的。有的发行量可达几百万份，有的可能只有数千份。假如揭露虚假陈述的报刊并非与证券市场相关的专业媒体，或其覆盖的读者群体数量较少，或与证券市场关联度较小，那么，这种揭露还能视为有效揭露吗？　　进一步讲，揭露报道的真实性对确定揭露日至关重要。从理论上讲，只有最先真实地揭露虚假陈述的新闻报道才应当是基准日的确定依据。但何谓新闻的真实性，理论界历来存在争议。即使媒体的揭露报道真实，但其报道结论都只能是一家之言，不具有权威性、公信力，不是对虚假陈述的具有法律效力的揭露。《规定》强制性地把媒体的揭露报道作为认定基准日的依据之一，等于强制大众对任何媒体的报道都随时保持密切注意、给予无条件信赖，这无论是从法理上还是从情理上都是极不合理的。　　因此，有人建议，《规定》有必要修改虚假陈述揭露日的定义。这一日期应是我国大陆地区依法设立的新闻媒体对证监会、财政部等机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定，或法院作出认定有罪的刑事判决生效等事实的首次公开报道之日。　　针对业内人士的疑问，最高法院有关人士解释称，因为个案千差万别，不可能对这些问题规定得很具体，否则会束缚具体承办的法官。在确定揭露日时，要结合以下几点来看：一、对证券市场构成了多大的影响；二、所揭露的行为在事后有没有得到证监会的认证；三、媒体本身发行的范围和发行量。这便是说，承办法官要结合具体案情作出综合判断。至于更正信息，必须是在证监会指定的媒体上公开发布的才行。

争论之三——大盘系统风险如何扣除

与投资者最终能拿回多少“真金白银”有关系的，除了揭露日或更正日的确定外，另一个重要因素便是大盘系统风险扣除的问题。　　《规定》第十九条指出，被告如能举证证明原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。　　参加北京华堂律师事务所论证会的专家们认为，依据上述规定，在计算投资损失时，应当将大盘同期下跌的幅度扣除。具体到东方电子，其股价从2001年6月28日的17·21元/股跌至当年10月22日的6·8元/股，下跌幅度达60·49%，除了虚假陈述行为暴露后价值回归的因素外，还有市场系统风险因素。　　进入2001年6月，受国有股减持方案、股市泡沫论等利空因素的影响，沪、深两市指数连连暴跌。在2001年6月28日至10月22日这段时间，沪指从2219.25点下跌至1520.66点，幅度达31.48%；深指从4713.25点下跌至3143.69点，幅度达33.3%。考虑到2001年6月28日之前，东方电子的股价一直平稳，因此在认定损失时，应剔除大盘系统风险造成的影响。　　按照上述意见，这段期间，投资者投资于东方电子股票上损失的每10元钱中，有接近5元是市场系统风险造成的，公司对此不应承担赔偿责任。　　对此观点，原告的代理律师显然都不愿接受。　　山西的两位律师徐文学、赵全认为，大盘的综合指数是个股的加权平均数，而平均数从来都只是个股涨跌的结果，却不是决定个股变化的原因。大盘系统风险扣除论颠倒了大盘指数与个股涨跌之间的因果关系。　　宋一欣认为，如果仅限于理论考虑，用综合指数涨跌率来扣除并无不当，但在具体应用中却有很多问题需要解决。其一，合理时点的设定是关键。从何而起、到何而止的不同，会使综合指数的涨跌率完全不一样。因此，不能随意地截取两个有利于自己的时点，而应当考虑虚假陈述行为的实施、被揭露或更正，投资者交易的全过程及亏损补偿过程等因素。　　其二，应当有合理的计算方法，并根据涨跌率应当有加有减。如大盘下跌，损失请求额中应当合理地扣除大盘下跌率，如大盘上涨，则损失请求中应当公平地加入大盘上涨率。　　其三，涨跌率是以投资者全部连续交易过程为基础。　　他进而认为，按《规定》所确定的因果关系排除和损失计算的方法，已经考虑到了系统风险因素，例如引入揭露日、基准日概念，用买卖股票的平均价差价来计算损失等，因此在东方电子案中，实际上已不必再考虑额外的系统风险因素。　　有关人士介绍说，系统风险扣除问题不仅在《规定》起草阶段就发生较大争议，《规定》颁布后，争论也没有销声匿迹。有关系统风险因素仅原则性地在《规定》的第十九条作了阐述，但没有相应的计算方法，这同其他十分周详的损失计算方法的条款形成鲜明对照。应该说，任何虚假陈述侵权赔偿的计算方法都有优点也都有局限性，说到底只是作为判决或和解的一种手段。关键的问题不是确定计算方法而是确定计算原则，并根据其判断计算方法的合理性。

利益 如何平衡兼顾

不同观点的交锋，从东方电子案立案至今，已经持续了半年之久。再过数天，这场战斗就将由暗转明。双方律师心里都很明白，上述争论最终需要在法庭上由法官依法裁定。　　最新信息显示，全国大约有40多家律师事务所代理东方电子民事案，已有3000多名投资者委托律师提起诉讼，总标的额在1.5亿元以上，这已成为此类案件中最为庞大的一例。　　面对如此巨额的索赔，不少专家呼吁应当综合考虑东方电子与投资者之间的利益平衡。上市公司实施虚假陈述行为，投资者因此而遭受损失，理应获得赔偿。但上市公司作为一个社会利益的集合体，责任与义务的指向对象不仅仅是投资者，而且两者之间亦并非对立关系。如果上市公司因支付巨额赔偿金而影响其持续发展，甚至遭退市或摘牌，不仅对公司的其他股东不公平，同时也会造成证券市场的不稳定。　　处于漩涡中心的东方电子公司，似乎并没有因巨额诉讼分散精力。公司有关人士曾表示，公司已经把有关诉讼事项全权委托给北京华堂律师事务所。“公司的想法是，甩掉诉讼带来的压力，全力搞生产。”　　不管怎样，在我国，刚刚起步的证券民事赔偿机制的构建工作，将在众多诸如东方电子案这样的实践中逐步完善、成熟和不断发展。

    资料链接  　　　　与虚假陈述揭露日或更正日确定相关的日期

2001.8.2《中国证券报》：《东方电子业绩仍在增长》,董秘高峰否定市场传言，认为公司基本面正常，但没有提及虚假陈述内容。　　2001.8.17《证券时报》：《东方电子股价为何暴跌？董事长出面澄清传言》,董事长隋元柏分析了股价暴跌的原因，但没有提及虚假陈述内容。　　2001.8.28东方电子：《2001年中报》,没有涉及任何虚假陈述内容。　　2001.9.7东方电子：《风险提示公告》,仅披露了正在接受证监会调查的事实，并不能由此得出必然存在虚假陈述，且公告中也没有表述过任何涉及虚假陈述的内容。　　2001.9.14《证券日报》：《东方电子：财务数据真实吗？》。　　2001.9.25《上海证券报》：《东方电子业绩可信吗？》,从项目的角度讨论通过电子业绩问题。属于对2001年9月14日文的深化。　　2001.10.12中央电视台：《东方电子业绩确实有假》,对东方电子业绩问题提出全面质疑。但已经不是“首次公开”。　　2001.10.15东方电子《公告》,回应《中央电视台》报道，一方面承认“公司在信息披露、利润确认等方面存在一定问题”，另一方面又认为“有关新闻媒体对公司的报道属于自行推测”。　　2001.11.18《21世纪经济报道》：《东方电子：内部人的金钱游戏》,提及烟台市公安机关对东方电子高官人员已立案侦查，揭开巨额职工股的谜底和虚增利润的原因，并提出谁应承担责任的问题。　　2001.11.22东方电子：《风险提示性公告》,承认“公司在信息披露、利润确认等方面存在一定问题”。　　2001.12.23东方电子：《第三届董事会第七会议决议公告》,同意隋元柏辞职，未说明理由。　　.2002.4.19东方电子：《2001年度业绩预警公告》,表明“公司对前期会计处理进行了较大会计差错更正”，无具体内容。　　2002.4.30东方电子：《2001年度报告摘要》和《关于深交所对公司股票实行特别处理的公告》,把公司的行为定性为重大会计差错，需要更正、暂挂和调整，并作了相应的财务处理，而更正源于中国证监会的查处。（中证网）

　 本文版权属于